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       一、美國法上電商平臺的商標間接侵權責任認定規(guī)則

 

       美國商標法即蘭哈姆法中并沒有關于平臺售假相關商標侵權責任判定的具體規(guī)則，相關規(guī)則系由一系列判例發(fā)展起來的。1982年，聯(lián)邦最高法院在英伍德訴艾維斯案（Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.下稱英伍德案）中[1]首次將普通法上的共同侵權責任規(guī)則適用于商標侵權案件，法院認為，如果商品生產(chǎn)者故意引誘第三人侵犯他人商標權，或者在知道或有理由知道其商品銷售商使用其商品從事商標侵權活動的情況下繼續(xù)向其供應商品，將被判構成商標共同侵權并承擔相應侵權責任。

 

       隨著商業(yè)模式的不斷發(fā)展，聯(lián)邦最高法院在英伍德訴艾維斯案中確定的商標共同侵權責任規(guī)則亦被適用于包括網(wǎng)絡平臺在內(nèi)的其他商業(yè)環(huán)境中。在電商平臺商標間接侵權責任認定方面，具有重大影響、深遠意義的案件是2010年聯(lián)邦第二巡回上訴法院就蒂芙尼訴易貝（Tiffany(NJ)Inc. v. eBay Inc.下稱蒂芙尼案）[2]一案所作出的判決。該案中，蒂芙尼主張易貝構成間接侵權，因為其知道或有理由知道其平臺上存在大量假冒蒂芙尼品牌的商品。聯(lián)邦地區(qū)法院支持了蒂芙尼的訴訟主張，認為易貝在收到針對個別侵權的具體通知后才刪除侵權鏈接，屏蔽銷售者的行為不足以免除其責任。

 

       然而，第二巡回上訴法院不同意地區(qū)法院的觀點。上訴法院認為，對于商標間接侵權責任的成立，網(wǎng)絡服務提供者關于其服務被用于假冒侵權商品銷售的事實的認知狀態(tài)必須超過一般的、概括的知曉程度，有理由知道的情況下，其理由亦應當是具體的、而非概括的。對于特定侵權銷售鏈接及將來可能侵權鏈接的及時認知是必要的。不能僅僅因為電商平臺知道或有理由知道其平臺上可能發(fā)生商標侵權行為這種概括的認知，就當然認定電商平臺構成商標權間接侵權的主觀要件已成立，進而構成商標間接侵權。更進一步，易貝沒有調查經(jīng)其平臺所售商品真實性，或采取進一步措施以阻止假冒侵權商品銷售的法定義務。相反，監(jiān)控、識別需要從易貝網(wǎng)站上移除的侵權商品銷售鏈接的負擔應當由蒂芙尼承擔。

 

       但同時，第二巡回上訴法院也在判決中提出，如果有理由懷疑平臺內(nèi)經(jīng)營者正在實施侵害他人商標權的行為，那么平臺服務商不能故意逃避對相關特定侵權交易的了解，即故意避而不見或故意無視（willful blindness）。但是，本案中，上訴法院并不認為易貝構成故意無視，因為其并未忽視針對其網(wǎng)站上假冒侵權商品銷售信息的舉報。

 

       或許是因為蒂芙尼案所確定的關于認定網(wǎng)絡平臺構成商標間接侵權的標準過高，繼此案判決后，針對網(wǎng)絡電商平臺商標間接侵權的起訴寥寥無幾。但是，蒂芙尼案還是影響到了后續(xù)涉實體百貨商場是否構成商標間接侵權及其責任承擔的認定。比如，在蔻馳公司訴國際巴扎公司案（Coach, Inc. v. Int’l Bazaar Inc.）中，[3]德州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院適用了蒂芙尼案中的認定標準，認為蔻馳公司向國際巴扎公司這一大型實體市場發(fā)送的假冒侵權通知過于概括，不足以認定國際巴扎公司構成商標間接侵權，因為市場對特定租戶的具體假冒侵權行為沒有特定的了解。在陸遜蒂卡集團訴機場迷你商場案（Luxottica Group, S.p.A. v.Airport Mini Mall,LLC.）中，[4]聯(lián)邦第十一巡回上訴法院適用了蒂芙尼案中提出的故意無視標準（willful blindness），認為市場出租方的行為達到了故意無視的程度，從而判令其承擔商標幫助侵權責任。在近期的歐米茄訴三七五運河公司案（Omega SA v. 375 Canal, LLC.）中，[5]聯(lián)邦第二巡回上訴法院依據(jù)蒂芙尼案認為：“在蒂芙尼案中，我們認為被告將承擔商標間接侵權責任，如果其故意對潛在侵權人的身份視而不見，是指特定情況下被告不知道特定侵權人身份。”因此駁回了被告“原告歐米茄需確定持續(xù)租賃其場地的特定侵權人”的主張。

 

       在蒂芙尼案后，監(jiān)控網(wǎng)絡平臺上商標侵權行為的義務明確地落到商標權利人身上，即要求權利人自己去發(fā)現(xiàn)侵權行為，然后通知平臺針對侵權行為采取措施。電商平臺并無事先采取措施以阻止侵犯他人商標權商品在其網(wǎng)上進行銷售的主動義務，僅須就特定權利人的投訴進行回應。

 

       雖然針對網(wǎng)絡平臺著作權間接侵權責任的具體認定不同于商標間接侵權，但基于司法適用的最終效果實則十分相似。美國數(shù)字千年法案確立了被稱為“避風港”規(guī)則的通知-刪除機制，明確了權利人如何向網(wǎng)絡平臺提交符合要求的通知，以指控侵權鏈接。如果網(wǎng)絡平臺在接收符合要求的侵權通知后，刪除涉嫌侵權鏈接，并采取其他必要措施以減少潛在侵權行為的發(fā)生，則即使平臺內(nèi)用戶著作權直接侵權成立，亦可免除網(wǎng)絡平臺著作權間接侵權的損害賠償責任。而且，基于通知-刪除規(guī)則，網(wǎng)絡平臺并不需要事先主動采取措施去監(jiān)控、刪除侵權鏈接，因為法院已認定美國數(shù)字千年法案中“知道”的標準亦需滿足知曉特定侵權行為的條件。

 

       在美國商標法領域，沒有現(xiàn)行立法明確規(guī)定通知-刪除規(guī)則，各大電商平臺紛紛推出了自己的平臺規(guī)則。[6]雖然各大電商平臺的通知-取下具體程序各有不同，但都是大致基于同一結構：權利人發(fā)現(xiàn)可能侵犯其商標權的銷售鏈接，然后通過專門的方式或入口通知網(wǎng)絡平臺，有些網(wǎng)絡平臺規(guī)定購買測試要求以證明涉嫌侵權行為。通知被成功提交后，由網(wǎng)絡平臺進行審核，其可以刪除侵權鏈接或終止向涉嫌侵權的平臺內(nèi)經(jīng)營者提供服務。

 

       二、美國專利商標局針對美國法上現(xiàn)行電商平臺商標間接侵權責任認定規(guī)則的調研

 

       美國專利商標局在2020年11月發(fā)布PTO-T-2020-0035號聯(lián)邦通告，[7]向企業(yè)界和利益攸關方征求對于美國法上現(xiàn)行電商平臺商標間接侵權責任認定規(guī)則及在幫助責任或替代責任適用方面是否應做出改變的意見。根據(jù)結果統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，對于現(xiàn)行法律制度和司法實踐的支持者和反對者數(shù)量懸殊，反對者數(shù)量明顯占優(yōu)，占到24個中的19個，現(xiàn)行制度的支持者僅為5個。很有意思的是，支持者和反對者明顯代表了兩方利益，即商標權利人和電商平臺，體現(xiàn)了兩大陣營的利益博弈。具體而言，反對者包括一些行業(yè)協(xié)會、非政府組織，如汽車創(chuàng)新聯(lián)盟、美國服裝和鞋類協(xié)會、玩具協(xié)會、全球品牌商和消費者保護聯(lián)盟及知識產(chǎn)權法律服務機構，如美國律師協(xié)會知識產(chǎn)權法律分會、歐文知識產(chǎn)權公司、另外還有三個自然人。支持者則為大型電商平臺亞馬遜和一些互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會，如計算機和通信業(yè)協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會等。聯(lián)邦通告的具體內(nèi)容及兩方的主要觀點如下：

 

       （一）針對現(xiàn)行美國司法實踐中所適用的間接侵權責任規(guī)則是否有效應對網(wǎng)絡售假的問題

 

       一方面，反對者陣營一致認為電商平臺商標間接侵權責任的司法認定規(guī)則并不能有效遏制網(wǎng)絡售假，僅僅依靠市場力量，不足以改變網(wǎng)絡平臺的行為模式。現(xiàn)有商業(yè)模式下，無論銷售的是正品還是假冒侵權商品，網(wǎng)絡平臺都從每一單銷售中獲利。就電商平臺經(jīng)營模式而言，大致分為傳統(tǒng)型電商平臺，即電商平臺的經(jīng)營模式大都是允許第三方在其平臺上銷售商品。另外，則是通過社交平臺發(fā)布侵權假冒商品廣告的情形，近年來，通過在社交平臺上發(fā)表虛假廣告，鼓勵購買假冒侵權商品的情況正在逐漸增多。反對者對現(xiàn)行法律制度的不滿主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

 

       1.對于間接侵權責任的主觀測試（knowledge test）標準模糊而且適用不統(tǒng)一。英伍德案中提出的間接侵權“知道或有理由知道”測試在司法實踐中的適用并不統(tǒng)一，甚至導致模凌兩可，比如，網(wǎng)絡服務提供者和權利人何種程度上應當監(jiān)控電商平臺上的商標侵權問題，以及如何才構成足夠的知曉和控制以判定電商平臺服務商有責。

 

       2.證明電商平臺知曉假冒侵權商品的舉證責任對于商標權人過重。反對者陣營論及了商標權人在滿足英伍德案中“知道或有理由知道”證明要求方面所面臨的挑戰(zhàn)，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中對此所做的解釋。美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會認為提供對特定侵權予以知曉的證據(jù)對于權利人成本過高，尤其是，還要求購買測試和為證明是否正品的其他支出。美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會進一步認為現(xiàn)行標準未提供足夠的動機促使電商平臺履行事先監(jiān)管責任，這使得現(xiàn)行法律制度被制假售假者所利用。實踐中，比起聯(lián)邦最高法院提出的“有理由知道”標準，蒂芙尼案中的“實際知曉”標準，使得電商平臺極易免責。

 

       3.維權負擔不成比例地落到權利人身上。目前的法律制度將監(jiān)控和向電商平臺報告假冒侵權商品銷售鏈接的責任分配給權利人。這不成比例地給權利人造成負擔。電商平臺不僅沒有明確對其平臺是否有假冒侵權商品銷售進行監(jiān)控的義務，各大平臺的通知-取下規(guī)則也非常不一致。最終的結果是網(wǎng)絡空間知識產(chǎn)權保護力度的不同，權利人不得不在各種規(guī)則、程序、證據(jù)要求中搜尋、拼接以保護他們的品牌。品牌只能在注冊特定電商平臺執(zhí)法系統(tǒng)之后，才能使用這些工具，而注冊這一系統(tǒng)往往很復雜，而且有些還需要付費。而且，因為這一過程是被動性的，電商平臺在移除侵權涉案銷售鏈接的時候，消費者可能已經(jīng)購買了非法產(chǎn)品，或至少已經(jīng)上市銷售。

 

       4.現(xiàn)行法律規(guī)則未能與技術保持同步。盡管近些年來，電子商務的場景發(fā)生著劇烈變化，但涉及間接侵權責任的法律框架卻保持遲緩不前，這是因為權利人很少針對電商平臺提起訴訟，因為勝訴的機率很小。具體來說，現(xiàn)行法律制度沒有考慮電商平臺對其平臺內(nèi)經(jīng)營者相關信息的掌握程度和控制能力。實際上，電商平臺解釋說平臺內(nèi)經(jīng)營者眾多，根本監(jiān)管不過來的辯解很荒謬，正是因為電商平臺對其平臺內(nèi)經(jīng)營者及其平臺上銷售的商品的監(jiān)管相對寬松，平臺規(guī)模才不斷擴大，平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量才不斷增長，這是平臺的一種商業(yè)策略，而非不可控制的自然規(guī)律?？偟膩碚f，反對者陣營建議更好地平衡好商標權人、電商平臺和消費者之間的利益，施以電商平臺事先主動審查的義務。

 

       另一方面，現(xiàn)行規(guī)則體系的支持者陣營則認為，改變現(xiàn)行規(guī)則體系將會造成以下幾方面的不利影響：

 

       1.損害合法競爭。亞馬遜、計算機通信產(chǎn)業(yè)協(xié)會認為改變商標間接侵權責任標準會損害合法商品二級市場，因為商標權人會開始起訴具有價格競爭性的正品銷售商，因此，電商平臺將會只允許商標權人的授權商在其平臺上銷售產(chǎn)品。改變現(xiàn)行法律將會對安全、真品的二級市場產(chǎn)生有害的、負面的影響，對價格競爭、消費者選擇產(chǎn)生抑制作用，損害消費者和中小企業(yè)的利益。亞馬遜進一步認為，打擊假冒、盜版需要權利人和網(wǎng)絡平臺之間的緊密合作。如果法律規(guī)則鼓勵權利人很輕松地起訴平臺，而不是將他們的專業(yè)知識和資源用于對付假冒侵權上，這一合作關系將會遭到破壞。

 

       2.商標霸凌將會增多。在現(xiàn)行規(guī)則體系下，強勢品牌商利用電商平臺知識產(chǎn)權保護規(guī)則打擊非經(jīng)其授權的正品銷售商的情況便時有發(fā)生，如果電商平臺及其他網(wǎng)絡中介商的免責條件被進一步提高，商標霸凌現(xiàn)象將變得更加嚴峻。

 

       3.不利于從源頭打擊假冒、盜版行為。假定對法律標準的改變使得判定平臺售假有責更加容易，商標權人將更傾向于直接起訴電商平臺侵權，而不會再針對商標直接侵權人采取行動。

 

       4.電商平臺沒有能力審核假冒侵權商品銷售鏈接。改變現(xiàn)行法律對網(wǎng)絡平臺不公平，因為他們沒能力區(qū)分行貨正品與假冒侵權商品。商標權人最適合啟動從電商平臺上刪除銷售鏈接的程序。因為，他們最了解自己的商標。而且他們最了解哪些是經(jīng)過授權的，哪些是侵權的。如果反過來，電商平臺對這些情況并不了解。因此，在決定對哪些銷售鏈接進行下架時，其掌握的信息是不如商標權人充分的。

 

       5.修改相關法律成本過高且效率低下，行業(yè)目前的普遍做法是開發(fā)用于過濾侵權銷售鏈接的監(jiān)控系統(tǒng)，這種系統(tǒng)的開發(fā)成本高昂，而且并非一勞永逸，實踐中的“誤傷率”依然很高。一些小型電商平臺或初創(chuàng)電商平臺承擔成本和風險能力較弱，如果法律要求他們承擔主動監(jiān)控平臺內(nèi)商品是否存在侵犯第三方商標權的情況，對于這些中小企業(yè)的發(fā)展來說可能是致命的。

 

       6.修改法律將會損害無辜的網(wǎng)絡中間商。網(wǎng)絡協(xié)會表達了對關于間接責任相關法律標準所做修改后將會被做寬泛解釋的擔憂，以至于搜索引擎、支付服務提供者、快遞服務、云存儲公司以及電子商務生態(tài)中的其他網(wǎng)絡服務提供商也會被認為對假冒侵權負有責任。

 

      （二）針對現(xiàn)行法律標準多大程度上影響到權利人是否起訴相關電商平臺或其他網(wǎng)絡第三方中介的問題

 

        美國服裝和鞋類協(xié)會、國際反假冒聯(lián)盟、國際品牌商和消費者保護聯(lián)盟認為他們的會員選擇不起訴電商平臺，是因為蒂芙尼一案中設立的過高舉證負擔。汽車創(chuàng)新協(xié)會則認為，他們的會員不采取訴訟行動，因為他們不希望損害與現(xiàn)行電商平臺在通知-取下方面的合作。服飾和鞋類協(xié)會、汽車創(chuàng)新協(xié)會的會員都是直接試圖起訴第三方銷售者。在這一點上，全球品牌商和消費者保護聯(lián)盟認為，很多訴訟都是直接針對個人銷售者提出的，這是因為銷售者在美國法律管轄范圍內(nèi)。但是最后，制假者很快又可以再偽造一個姓名從新卷土重來，導致無止盡的“打地鼠”游戲。國際反假冒聯(lián)盟進一步認為，現(xiàn)行法律框架不利于中小企業(yè)，因為他們?nèi)狈Y金和人力去海外維權，而且經(jīng)常缺乏資源在電商平臺上進行大規(guī)模的通知-取下行動。

 

       （三）針對現(xiàn)行電商平臺商標間接侵權責任認定司法適用中的痛點，并提出相關意見建議的問題

 

       支持者陣營認為現(xiàn)行規(guī)則體系不存在缺陷，因此也沒有意見可提。反對者陣營提供的諸多意見大致可概括為以下三個方面，一是通過法律，要求電商平臺采取事先主動的審查義務，限制假冒侵權商品在其平臺上的銷售；二是通過法律要求平臺調查和披露平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份；三是修改蘭哈姆法，將相關間接責任司法認定標準進行整理、編撰。值得注意的是，反對者陣營中也不乏相應立法標準和修法措施不宜過于嚴格，從而阻礙網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的聲音。具體而言：

 

        1.給電商平臺施加相關要求的立法建議

 

       諸多反對者均附上了一些潛在的法律解決方案，包括要求電商平臺遵守一系列的最低要求，才能就其平臺上銷售的假冒侵權商品免責。反對者建議類似立法應涵蓋所有類型的假冒侵權商品，而不僅僅局限于涉及健康、安全類的商品。多數(shù)提到應立法要求電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行事先審查和監(jiān)控。

 

       美國服裝和鞋類協(xié)會認為立法應當明確，在涉平臺商標侵權案件中適用“避風港”保護規(guī)則時，應綜合考慮權利人的通知與平臺的事先主動審查措施。另外，立法應當要求平臺終止向兩次以上的重復侵權者提供服務。如果銷售者向平臺發(fā)出反通知，平臺明知或有理由知道其反通知是虛假和無關的，但仍恢復了商品鏈接，則應判令平臺承擔間接侵權責任。

 

       一些反對者提倡應當建立更簡便易行的報告制假者機制，同時要求平臺通知買到假冒侵權商品的消費者。有一些建議聚焦于對平臺內(nèi)經(jīng)營者的監(jiān)管，如要求平臺內(nèi)經(jīng)營者定期向電商平臺提供信息，尤其是那些注冊有多個賬號的銷售者可以被歸于最原始的個人和實體；要求網(wǎng)絡平臺要求其國外銷售者上傳營業(yè)執(zhí)照，或確定一個在美國境內(nèi)的法律代表。另一些建議聚焦于消費者，如要求平臺增強消費者對假冒侵權商品的意識。提供一個哪些可以在平臺上銷售和哪些不可以在平臺銷售的清單，執(zhí)行銷售者排名系統(tǒng)。最后，一些建議聚焦于加強溝通，即要求平臺將一些問題銷售者的信息與品牌商共享，如果拒絕其刪除鏈接通知，應向品牌商發(fā)送書面解釋。與電子商務協(xié)會、執(zhí)法機構、商標權人分享假冒侵權銷售鏈接的相關細節(jié)。

 

       還有一些反對建議對那些向平臺內(nèi)經(jīng)營者提供高水平服務的電商平臺課以間接侵權責任。具體而言，如果平臺實際參與并明顯地實際控制商品和訂單的履行；或提供付款中介服務；或通過廣告突出顯示侵權產(chǎn)品或者其他提高產(chǎn)品可見度的方式；或并不要求銷售者創(chuàng)制他自己的鏈接，則應當認定這類電商平臺構成間接侵權。

 

        2.通過關于明確第三方銷售者身份的法律

 

        美國服裝和鞋業(yè)協(xié)會、玩具協(xié)會等支持通過關于披露平臺內(nèi)銷售者信息的法律。雖然這一措施不是直接針對平臺責任的，但這類立法能消除制假者的匿名狀態(tài)，可以通過向權利人和消費者提供平臺內(nèi)銷售者身份信息的方式從而幫助打擊平臺上銷售的假冒侵權商品。打擊非法貿(mào)易跨國聯(lián)盟認為這一立法的門檻不宜太高，因為很多情況下一些小規(guī)模的銷售商可能是某個龐大制假售假網(wǎng)絡的一部分。實際上，在這方面相關立法已經(jīng)被提上議事日程，今年3月，“誠信、通知和公平的網(wǎng)絡零售市場消費者法案”（INFORM Consumers Act）已提交國會審議，該法案旨在加強網(wǎng)絡電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的信息監(jiān)管和披露義務，明確在平臺上交易次數(shù)200次以上、或累計銷售額5000美元以上、或持續(xù)經(jīng)營12個月以上的平臺內(nèi)經(jīng)營者，電商平臺必須掌握其銀行賬號、主體信息、稅務識別號及其他必要的經(jīng)營信息，而且要求電商平臺確保消費者能直接通過商品銷售鏈接獲取經(jīng)營者的主體信息、聯(lián)系方式等特定信息，該法案規(guī)定聯(lián)邦貿(mào)易委員會負有上述要求的執(zhí)法權。[8]

 

       3.修改蘭哈姆法以明晰間接侵權責任標準

 

       如前所述，諸多反對者認為現(xiàn)行間接侵權責任標準過于向網(wǎng)絡平臺一方傾斜，而對商標權人施以過重的舉證責任。盡管反對現(xiàn)行法律標準，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中的相關解釋，反對者卻樂于支持在將相關間接侵權責任標準的認定規(guī)則進行整理，并編撰入蘭哈姆法。反對者提倡在間接商標侵權責任認定中應遵循合理性原則（reasonableness standard）。美國律師協(xié)會知識產(chǎn)權法律分會建議，如果有合理的理由確定網(wǎng)絡平臺對平臺內(nèi)的侵權和假冒是知曉的，則其應承擔間接侵權責任。鞋類分銷和零售協(xié)會認為，對于何為構成合理理由的問題，應結合平臺規(guī)模、其在諸如推銷、倉儲、運輸?shù)壬唐方灰篆h(huán)節(jié)的參與度等因素綜合判斷。

 

        4.其他解決方案

 

       汽車創(chuàng)新聯(lián)盟和芝加哥知識產(chǎn)權法律協(xié)議建議，應立法要求網(wǎng)絡平臺建議相關機制以對平臺內(nèi)的售假、虛假宣傳行為進行監(jiān)管并及時處置。支持者也建議為商標侵權創(chuàng)設一個等同于數(shù)字千年法案中的“避風港”機制。具體的，汽車創(chuàng)新聯(lián)盟建議，可類比于專利申請審查中的快速審理程序，建立針對平臺售假商標間接侵權責任認定的快速處置程序。打擊非法貿(mào)易跨國聯(lián)盟建議，在接到相關侵權銷售鏈接移除通知后，平臺應銷毀庫存或尚在訂單履行中心的商品，或者移交執(zhí)法機構對上述侵權商品進行處置，并向消費者通報相關商標信息。同時建議，平臺加強對虛假廣告的監(jiān)管力度，要特別注意消費者上傳的商品評論（虛假評論）。

 

       三、與我國相關法律規(guī)則和司法實踐的對比及啟示

 

       總的來看，我國相關領域的法律規(guī)則相比美國非但不落后，反而更超前。“通知-刪除”規(guī)則雖然普遍被認為起源于美國的數(shù)字千年法案，但我國更早將“通知-刪除”規(guī)則運用于商標侵權領域。于2010年起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”該條并未說明僅限于版權領域，因此經(jīng)營者在電商平臺上銷售商品侵犯他人商標權的行為亦屬于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡實施侵權行為，當然可以適用該條規(guī)定。

 

       隨著我國電子商務和數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，2019年起施行的《中華人民共和國電子商務法》在總結網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護領域有益經(jīng)驗的基礎上，在第四十二至第四十六條對電商領域“通知-刪除”規(guī)則進行了進一步細化和完善，第四十二條[9]和第四十三條[10]對電商領域的通知-刪除規(guī)則和反通知規(guī)則進行了明確規(guī)定。第四十五條[11]是電商平臺在特定情形下的主動采取必要措施的規(guī)定，即業(yè)界所稱的“紅旗”原則。同時，第四十二條第三款還規(guī)定了權利人錯誤通知、惡意通知給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損害應承擔相應的民事責任?？梢钥吹?，針對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權行為中平臺經(jīng)營者責任認定問題，我國電子商務法中規(guī)定了系統(tǒng)完備的規(guī)則體系。而且這些規(guī)則不但適用于商標侵權領域，也同樣適用于網(wǎng)絡環(huán)境下的專利侵權。其實，美國專商局報告中相關主體所提某些立法建議，在我國立法中早已成為了現(xiàn)實。

 

       在司法實踐領域，由于我國網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)達程度以及網(wǎng)絡購物豐富的應用場景，相關典型案例更是數(shù)不勝數(shù)。早在2012年最高人民法院公報案例第1期[12]，便刊登了衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案，早在該案中法院便確定了并非只要電商平臺接到通知后刪除了涉案侵權銷售鏈接，便可高枕無憂地適用“通知-刪除”規(guī)則免責，該案中針對重復侵權行為，法院認為，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但并非是充分條件。網(wǎng)絡服務提供者刪除信息后，如果網(wǎng)絡用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡服務繼續(xù)實施侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權。哪些措施屬于必要的措施，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務的類型、技術可行性、成本、侵權情節(jié)等因素確定。具體到網(wǎng)絡交易平臺服務提供商，這些措施可以是對網(wǎng)絡用戶進行公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關閉該網(wǎng)絡用戶的賬戶等。[13]該案被選為最高人民法院公報案例，彰顯了我國法院打擊重復侵權，加強網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護的決心。當然，此案作為公報案例，對于后續(xù)相關類似案件具有指導意義，司法實踐中對于此類案件的裁判標準是相對統(tǒng)一的。

 

        在探索傳播有限責任公司與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司、中山市探索戶外用品有限公司侵害商標權糾紛中，法院認為電商平臺允許用戶開設“旗艦店”類的店鋪時，應當盡到合理的注意義務。電商平臺設置的品牌旗艦店入駐商家資格的審查規(guī)則中，僅要求提交商標申請受理通知，不能視為其盡到了合理注意義務，應當承擔幫助侵權責任。[14]因此，電商平臺的合理注意義務的解釋并無定式，應根據(jù)平臺規(guī)模、經(jīng)營模式、權利商標知名度等多重因素綜合考慮。此外，本案中，還涉及到平臺自治權司法審查的問題，這也是在判定平臺是否盡到合理注意義務時經(jīng)常遇到的問題。京東公司主張其網(wǎng)站上關于品牌旗艦店入駐商家資格審查的規(guī)定中，除規(guī)定了應當提交商標注冊證外，同時規(guī)定提交商標申請受理通知亦可。然而中山公司已向京東平臺提交了與權利人商標相近似商標的申請注冊受理通知，因此符合了平臺規(guī)則，京東公司據(jù)此主張其盡到了合理的注意義務。對此，法院對京東公司此條平臺規(guī)則的明顯不合理性予以了論述，據(jù)此認定京東公司未盡到對于其平臺內(nèi)經(jīng)營者身份、資質進行審查的合理注意義務。由此可見，對于電商平臺而言，并非按所謂的平臺規(guī)則自行其事便可證明其盡到了合理的注意義務，其平臺規(guī)則的合法性和合理性必須經(jīng)得起司法審查。

 

       在另一個典型案例中，便涉及到了對于非經(jīng)商標權人授權的正品銷售商是否構成商標侵權的問題。[15]該案中，被告在網(wǎng)店上銷售刮去二維碼和生產(chǎn)批號的正品原告品牌化妝品，原告起訴被告構成商標侵權。法院認為，商標侵權案件中，如果被訴侵權產(chǎn)品為正品，該商品來源于權利人屬于客觀事實，雖然被訴侵權產(chǎn)品的二維碼及生產(chǎn)批號等可以追溯到經(jīng)銷商的部分信息被刮除，但在銷售者已經(jīng)對刮碼情況作了充分告知的情況下，不會導致涉案商標的識別來源功能受損和相關公眾的混淆誤認，也不會影響消費者對于商品本身的品質和商標權人信譽的評價。因此，銷售刮碼產(chǎn)品的行為可以適用商標權權利用盡原則，不構成商標侵權。[16]用司法裁判的方式維護了網(wǎng)絡平臺上正品商品的多元化和各類市場主體之間的公平競爭。

 

       通過對中美相關規(guī)則和司法實踐的大致比較，至少有以下三點體會。首先，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護問題是各國面臨的普遍問題，我國在電商領域知識產(chǎn)權保護的相關規(guī)則和司法實踐已走在世界前列，很多典型案例也彰顯了我國對于加強網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護，打擊假冒侵權行為，保護消費者合法權益的堅定決心和實際行動。美國雖一直攻擊我國網(wǎng)絡上假貨“滿天飛”，其自己國內(nèi)的相關規(guī)則，正如其現(xiàn)行法律規(guī)則體系的反對者陣營所指出，過于傾向于網(wǎng)絡平臺，為權利人設置的負擔和障礙并不低。

 

       其次，在具體規(guī)則適用方面，判定網(wǎng)絡平臺的商標間接侵權責任并無定式，但總體上因避免陷入美國法上“通知-刪除”規(guī)則的解釋論怪圈，應遵循一般性的過錯責任原則這一正確解釋論框架。[17]在美國法上，網(wǎng)絡平臺是否構成幫助侵權或間接侵權，實際上也是根據(jù)其主客觀兩方面的情況來判斷的，而非只要網(wǎng)絡平臺接到權利人通知后刪除了涉案銷售鏈接便能進入“避風港”免責，當然，隨著電子商務的新發(fā)展，跨境電商、直播帶貨等新商業(yè)模式，必定為商標侵權案件中平臺責任認定帶來新問題，但仍應適用傳統(tǒng)侵權法理論中的構成要件去判斷平臺是否構成幫助侵權或間接侵權。此外，正如支持者陣營所指出的商標霸凌問題，在我國實際上已經(jīng)不同程度上出現(xiàn)這種情況，即電商環(huán)境下商標領域的“通知-刪除”規(guī)則存在被濫用風險。這一問題也引起學界和實務界諸多討論，[18]目前的解決方案是平臺內(nèi)經(jīng)營者提起反不正當競爭或網(wǎng)絡侵權之訴，特定情況下，還可申請行為保全。這里面有很多東西值得進一步討論，比如，關于錯誤通知者民事責任的問題，根據(jù)電子商務法第四十二條第三款的規(guī)定，[19]看似錯誤通知者應承擔無過錯責任，司法實踐中也是這么操作的。[20]但中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中的知識產(chǎn)權章節(jié)改變了這一規(guī)則，[21]要求免除善意錯誤通知提交者的責任，隨后，2020年8月24日最高人民法院發(fā)布的《關于涉網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》第五條便規(guī)定“知識產(chǎn)權權利人發(fā)出的通知內(nèi)容與客觀事實不符，但其在訴訟中主張該通知系善意提交并請求免責，且能夠舉證證明的，人民法院依法審查屬實后應當予以支持。”這實際上是對既有司法裁判規(guī)則的修改。而且實踐中應如何解釋“善意”是一個值得進一步研究的問題。[22]

 

       最后，從美國相關立法趨勢來看，似乎朝著加強對平臺監(jiān)管的方向發(fā)展，讓平臺承當更多的事先監(jiān)管和主動審查義務。如何設置相關法律規(guī)則，以兼顧平衡網(wǎng)絡平臺、商標權利人以及消費者權益三方利益的權衡，是一個考驗立法者及司法者智慧的問題，值得持續(xù)關注、深入研究。