(0532)81117588

 

       一、商標使用具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性

 

       根據(jù)我國《民法典》第123條的規(guī)定，商標權(quán)是權(quán)利人依法就商標享有的專有的權(quán)利。這種“專有權(quán)”主要體現(xiàn)為兩個方面，一是使用權(quán)能，即權(quán)利人有權(quán)在核定使用的商品上使用核準注冊的商標；二是禁用權(quán)能，即權(quán)利人有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的標志。在此種意義上，“使用商標”是商標權(quán)的基本權(quán)能，是商標權(quán)作為專有權(quán)利的應有之義。但是商標權(quán)人享有的上述“專有權(quán)”并不是無條件的，而是存在限制。即商標權(quán)人如果在特定期間內(nèi)一直未使用商標，其享有的專有權(quán)可能會滅失；而商標權(quán)人要行使其禁用權(quán)，同樣需要對商標進行實際使用，否則其權(quán)利可能會受到限制。在此種意義上，使用是商標權(quán)人享有的基本權(quán)利，但也是一種義務(wù)，是權(quán)利人行使商標權(quán)應當滿足的條件。即商標權(quán)人獲得商標注冊后應當及時對商標進行實際使用，否則其權(quán)利將面臨滅失或無法正常行使的危險。“無論從商標功能的產(chǎn)生、強化過程來看，還是從商標價值的累積過程來看，商業(yè)使用都是商標受法律保護最重要、最基本的條件。”[4]因此，即使認為商標注冊獲得的是某種權(quán)利，但也是附條件或附義務(wù)的，即商標注冊人應當在特定期間內(nèi)將商標進行使用。

 

       一方面，特定期間內(nèi)未實際使用的商標可能面臨權(quán)利喪失的風險。相關(guān)國際條約以及國內(nèi)外商標立法均對商標注冊后的使用義務(wù)進行了規(guī)定?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）協(xié)議第19條第一款規(guī)定：“如維持注冊需要使用商標，則只有在至少連續(xù)3年不使用后方可注銷注冊，除非商標所有權(quán)人根據(jù)對商標使用存在的障礙說明正當理由。出現(xiàn)商標人意志以外的情況而構(gòu)成對商標使用的障礙，例如對受商標保護的貨物或服務(wù)實施進口限制或其他政府要求，此類情況應被視為不使用商標的正當理由。”《歐盟商標條例》第15條第1款規(guī)定：“如果在商標注冊后的5年內(nèi)，商標所有人未將歐共體商標在歐盟內(nèi)投入與其注冊相關(guān)的商品或服務(wù)上真正使用，或者這種使用在不間斷的5年期間內(nèi)中止，那么該歐共體商標應受到制裁，除非具有不使用的正當理由。”《德國商標法》第26條第一款規(guī)定：“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當理由。”該法第49條進一步規(guī)定，如果在某商標注冊之日起的連續(xù)5年內(nèi)，該商標沒有如第26條所述投入使用，則應當應請求注銷該商標的注冊。根據(jù)美國《蘭哈姆法》第45條的規(guī)定，當使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標應視為“被放棄”。不再使用的意圖可以從具體情況中推定。連續(xù)3年不使用應被視為放棄的初步證據(jù)。我國《商標法》第四十九條亦規(guī)定，沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。

 

       另一方面，商標未實際使用的，即使尚未滿足商標撤銷期限的要求無法被撤銷，但權(quán)利人的程序性或?qū)嶓w性權(quán)利都可能受到限制。在歐盟，歐共體商標在5年內(nèi)不使用不僅會面臨撤銷風險，還會使該注冊商標所有人本應享有的對在后商標注冊的異議權(quán)以及宣告無效權(quán)均應受到限制。例如，《歐盟商標條例》第8條規(guī)定，如果在后申請的商標在相同或類似商品或服務(wù)上與在先注冊的商標相同或近似且存在混淆可能性等情形時，在先注冊的商標所有人有權(quán)對在后的商標注冊申請?zhí)岢霎愖h，使得在后申請的商標不能被注冊。但在先注冊商標所有人的上述“異議權(quán)”會因其在5年內(nèi)不使用注冊商標而被拒絕行使。[5]德國商標法對注冊人使用的要求不僅涵蓋了《歐盟商標條例》所涉及的對在后商標注冊的異議權(quán)和宣告無效權(quán)等程序性權(quán)利，還包含注冊商標所有人向第三人主張商標侵權(quán)的實體性權(quán)利。例如，《德國商標法》第25條第1款對于“由于不使用的排除請求”進行了規(guī)定，即如果在請求提出之前5年內(nèi)，該商標沒有根據(jù)第26條用于作為賴以提出這些請求理由的商品或服務(wù)上，只要該商標在此日期前已至少注冊5年，則注冊商標所有權(quán)人應無權(quán)對第三方提出任何第14、18和19條所述的請求。[6]我國《商標法》對于未實際使用注冊商標權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)亦規(guī)定了限制，第六十四條第一款規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任。”

 

       二、商標連續(xù)不使用撤銷制度的反思

 

       既然商標使用是權(quán)利人獲得商標注冊后應當負有的義務(wù)，那么義務(wù)的違反自然會產(chǎn)生相應的責任?？v觀國內(nèi)外各國商標立法的規(guī)定，商標不使用的法律后果大體上可以分為兩種情形：一是商標連續(xù)三年或五年未使用的，任何人均可以請求商標注冊部門撤銷該商標。“在大多數(shù)采取注冊原則的國家，盡管在商標提出申請注冊時不以商標實際使用為前提條件，但都明確商標注冊人在享有法律所賦予商標專用權(quán)的同時，都規(guī)定了商標使用義務(wù)，即注冊商標專用權(quán)必須通過連續(xù)的使用來維護，否則商標專用權(quán)就會喪失。一般都規(guī)定在商標注冊后，如果連續(xù)三年或五年不使用，第三人可以根據(jù)商標法的有關(guān)條款，以該商標連續(xù)不使用為由，向商標主管當局提出撤銷該商標的注冊申請。”[7]例如，上文提及的歐盟、德國等商標法均有類似的規(guī)定。我國商標法亦采取“商標不使用予以撤銷”的做法。二是商標不使用推定構(gòu)成權(quán)利放棄。上文提及的美國《蘭哈姆法》即認為當使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標應視為“被放棄”。對于上述關(guān)于商標不使用法律后果的不同立法模式，筆者認為，不使用視為放棄的立法更為符合商標權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)，更具有制度和邏輯上的解釋力。

 

      （一）“不使用撤銷”與商標權(quán)私權(quán)屬性不符

        不使用撤銷的觀點體現(xiàn)的更多的是公權(quán)對私權(quán)的管理，不符合商標權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)。Trips協(xié)議在前言中便開宗明義地指明“知識產(chǎn)權(quán)屬私權(quán)”，我國《民法典》亦將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為民事權(quán)利之一。商標權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，無疑也是一種民事權(quán)利。“商標法雖然涉及一些程序法、公法的規(guī)定，但是其內(nèi)容依然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度，諸如權(quán)利取得程序、權(quán)利變動程序、權(quán)利救濟程序等無不以私權(quán)保護為中心或目標。”[8]既然商標權(quán)為私權(quán)，是民事權(quán)利，那么圍繞商標權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計就應該體現(xiàn)民法思維和私法的邏輯，將私法的理念貫穿于商標權(quán)取得、維持、消滅的始終。“商標權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，決定了它得以棲身的法律家園只能是民法。無論歷史與人為因素導致知識產(chǎn)權(quán)法在形式上與民法相距多么遠，它們共有的相同私權(quán)基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度關(guān)照和統(tǒng)領(lǐng)商標法律制度。”[9]在私法的理念下，商標權(quán)人負有使用商標的民事義務(wù)，而民事義務(wù)的不履行將產(chǎn)生特定的不利后果或者民事責任，但由民事義務(wù)向民事責任的轉(zhuǎn)化仍應在私法范疇下進行探討，不應脫離私法的范疇轉(zhuǎn)而進入行政法的調(diào)整領(lǐng)域，進而使得商標權(quán)人因為不使用商標而承擔行政處罰的責任。我國商標法在“加強商標管理”立法宗旨的指導下，對于商標不使用法律后果的規(guī)定實際上已經(jīng)脫離了私法的范疇，將本屬于民法調(diào)整的對象納入行政法調(diào)整，將商標不使用規(guī)定為商標權(quán)人負有的強制性義務(wù)，不履行該義務(wù)將受到商標被撤銷的行政處罰。我國商標法在“商標使用的管理”一章中對注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的情形進行了規(guī)定，而且商標局應當在收到撤銷申請之日起九個月內(nèi)做出決定，當事人對撤銷決定不服的，可以申請復審，繼而向人民法院起訴。上述規(guī)定顯然將商標使用納入行政管理的范疇，連續(xù)三年不使用的將受到行政處罰。“商標權(quán)的撤銷是商標主管機關(guān)實現(xiàn)商標使用管理的一種行政制裁手段，即對于違反商標法有關(guān)規(guī)定使用注冊商標的行為，商標局可以通過撤銷注冊商標、終止注冊商標專用權(quán)來予以處罰。”[10]

 

       這實際上是對商標注冊以及商標行政管理的誤讀。“商標權(quán)是一項民事權(quán)利，商標注冊是對民事主體正當主張的審查、確認和公示，商標權(quán)原本并非商標注冊機構(gòu)授予或讓渡的權(quán)利，也不是商標注冊機構(gòu)代表國家授予民事主體的。從當事人于公共資源中選取元素以為設(shè)計，到商標設(shè)計的選取、商標的運用、商標產(chǎn)生價值，轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)，或者因經(jīng)營不善造成虧損，都是商標注冊人的事，與商標注冊機構(gòu)從無干系。商標注冊機構(gòu)作為為他人所主張的財產(chǎn)依法進行審查、登記、注冊，出具法定證明的機構(gòu)，無權(quán)任意予奪他人注冊商標。市場活動中的注冊商標是注冊人的合法財產(chǎn)，不是政府職能部門任意予奪的‘批件’。這與因使用不當或因違反交通規(guī)則，公安局不可能因此沒收他人的汽車是同樣的道理。”[11]

 

      （二）“不使用撤銷”容易產(chǎn)生制度解釋上的矛盾

       如果商標連續(xù)未使用的后果是可能被商標主管部門撤銷，而根據(jù)我國《商標法》第五十五條第二款的規(guī)定，被撤銷的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權(quán)自公告之日起終止，由此產(chǎn)生的問題是，在注冊商標被商標局撤銷前，其是否還享有注冊商標專用權(quán)？在注冊商標被撤銷后，權(quán)利人是否可以主張第三人在撤銷前實施的行為構(gòu)成侵權(quán)？對此，商標授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)訴訟中，相關(guān)決定和裁判均存在不一致的認識。

 

       商標局和原商標評審委員會的觀點認為，即使注冊商標存在三年連續(xù)未使用的情況，但只要未被撤銷，該商標仍為有效的注冊商標，應該予以保護。在“BOTAO”商標注冊案中，薄濤公司于2009年12月11日以連續(xù)三年不使用為由對引證商標提出了商標撤銷申請，并向商標局提出應在撤銷案件審結(jié)后再對其注冊申請予以審理，但商評委認為，引證商標在撤銷前仍為在先注冊的有效商標，故案件的審理不應以撤銷案件的審理結(jié)果為依據(jù)。[12]但北京市第一中級人民法院在另一起類似案件中卻認為，盡管引證商標尚未注銷，但其注冊人的企業(yè)主體資格消亡長達八年，也無任何主體承繼該商標專用權(quán)。法院據(jù)此推定該引證商標已經(jīng)連續(xù)多年未實際使用，在此情況下，核準申請商標并不會與引證商標構(gòu)成實際的市場權(quán)利沖突，最終撤銷了商評委的決定。[13]

 

       在民事侵權(quán)訴訟中，法院的判決也存在不同的認識。一種觀點認為，即使原告注冊商標存在三年不使用應撤銷的情形，在該商標被撤銷前，其持有人仍享有注冊商標專用權(quán)，進而判決實際使用人承擔停止侵權(quán)、賠償損失等侵權(quán)責任。[14]也有觀點認為，商標的生命在于實際使用而非注冊，商標受保護的原因不在于商標的形式本身，而在于它代表的商品或服務(wù)；原告所有的注冊商標未被實際使用且已被撤銷，追溯保護這種形式意義上的商標權(quán)已無必要更無實質(zhì)意義。[15]

 

        可見，“不使用撤銷”的觀點容易產(chǎn)生法律適用方面的混亂和矛盾。一方面，商標權(quán)在未被撤銷前確實屬于有效的注冊商標，不予以保護似乎與商標法的規(guī)定不符；另一方面，如果對連續(xù)三年不使用的商標予以保護，例如判令侵權(quán)人停止侵權(quán)，而該商標事后如果又被商標局撤銷，那么法院的判決將面臨無法執(zhí)行或者與商標局的決定相互矛盾的尷尬境地。如果在商標刑事或行政案件中，出現(xiàn)注冊商標連續(xù)三年不使用的情況，而該商標尚未被申請撤銷，那么有關(guān)部門是否應該嚴格按照商標法的規(guī)定追究相關(guān)行為人的刑事責任或行政責任？這都是采用“商標不使用撤銷”觀點可能要面臨和解決的問題，即商標在撤銷前，如果不予保護可能會違反商標法，面臨“有法不依、執(zhí)法不嚴”的指責；但如果給予保護，可能又會面臨“機械執(zhí)法、執(zhí)法不公”的尷尬。“在我國必須啟動行政程序才能撤銷注冊商標。例如，在對商標侵權(quán)案件的處理中，有被訴侵權(quán)人提出抗辯，認為原告的商標超過三年未使用而應當被撤銷，而法院則認為司法裁判不能替代行政執(zhí)法，商標管理屬于商標管理部門的行政權(quán)力，法院不可越俎代庖，不能以任何理由直接通過司法程序?qū)ψ陨虡俗鞒龀蜂N決定，因此依然判決侵權(quán)成立。這種機械化的認識無疑使得相關(guān)案件的處理更加復雜，增加當事人的訴訟成本，案件的處理結(jié)果也可能會不合理。”[16]

 

       三、商標連續(xù)不使用的后果應為推定權(quán)利放棄

 

       商標權(quán)既然屬于一種民事權(quán)利，相關(guān)的制度規(guī)定應當與民法的相關(guān)規(guī)定保持一致。就物權(quán)而言，我國《民法典》物權(quán)編專章對“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”作了規(guī)定，從中可以看出作為民事權(quán)利，其基本的邏輯主線或者說權(quán)利的運行軌跡在于權(quán)利的取得、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，即民事權(quán)利既然可以獲得，也存在消滅的問題。商標使用的要求主要是為了防止大量的商標“注而不用”，通過連續(xù)使用的要求，督促注冊商標權(quán)利人積極將商標投入實際使用，最大限度地發(fā)揮商標的功能和價值。其本質(zhì)在于建立一種權(quán)利退出機制，讓閑置不用的商標回歸公共領(lǐng)域，繼而對商標資源進行再分配，讓有限的商標資源留給最需要的經(jīng)營者使用。在民法的邏輯體系下，上述商標權(quán)的“退出機制”實際上便是權(quán)利的消滅制度。商標權(quán)可以基于很多原因而消滅，既可以因為到期不續(xù)展而消滅，也可以基于權(quán)利人主動放棄而消滅，還可以基于違反商標管理規(guī)定被商標局撤銷而消滅。

 

        就三年不使用商標而言，我國2001年《商標法》第四十四條規(guī)定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的；（四）連續(xù)三年停止使用的。”由此，將連續(xù)三年不使用和自行改變注冊商標并列作為可以由商標局依職權(quán)撤銷的事由。2013年修訂的《商標法》第四十九條進一步作了區(qū)分，規(guī)定：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準，可以延長三個月。”雖然2013年《商標法》第四十九條的規(guī)定相較于2001年的規(guī)定在理念上有了極大的進步，意識到自行改變注冊商標等行為和連續(xù)三年不使用行為有區(qū)別，更為貼近私法的理念，但在后果上均是由商標局撤銷，只不過前者是商標局依職權(quán)撤銷，后者是依申請撤銷。

 

       為此，有觀點指出，商標法沒有區(qū)分撤銷與無效，而且在第五章和第六章中規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的注冊商標的撤銷。第六章“商標使用的管理”中的撤銷，性質(zhì)上屬于對使用不當或者長期不使用的注冊商標的注銷。注銷與撤銷的區(qū)別在于，注銷不是對商標注冊效力的否定，而只是對注冊商標長期不使用或者嚴重違規(guī)使用的一種處置，其效力自注銷之日起向后發(fā)生。[17]且不論“自行改變注冊商標”等違反商標使用管理規(guī)定的行為是否應為注銷，僅就“連續(xù)三年不使用”而言，這明顯屬于私法的范疇，屬于商標權(quán)人如何行使權(quán)利和使用商標的問題。盡管使用是注冊商標權(quán)利人負有的義務(wù)，但這種義務(wù)也是屬于民事義務(wù)的范疇，商標權(quán)人并不因為商標注冊而獲得了一種強制性行政管理上的義務(wù)。這種使用義務(wù)是否履行仍屬于商標權(quán)人意思自治的范疇，連續(xù)三年不使用至多意味著商標注冊人可能喪失商標權(quán)，但絕不意味著商標注冊人要承擔商標被撤銷的行政責任。“撤銷停止使用的注冊商標制度也反映了行政權(quán)對商標權(quán)的強行干預。商標權(quán)既然是一種私權(quán)，決定是否使用商標應由商標所有人自由選擇，但商標法強迫商標所有人必須以一定的方式將商標投入商業(yè)使用，而且強迫商標所有人必須持之以恒的使用注冊商標，否則將剝奪商標所有人的既有商標權(quán)，這種行為無疑是國家利用公權(quán)力對私人權(quán)利的強行干涉，這是與現(xiàn)代法治精神背道而馳的。”[18]事實上，關(guān)于連續(xù)不使用商標的法律后果，TRIPS協(xié)議第19條關(guān)于注冊商標不使用法律后果的英文表述為“cancel”，而TRIPS協(xié)議第62條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的取得和維持及當事方之間的相關(guān)程序中同時出現(xiàn)了“revocation”和“cancellation”，說明二者應具有不同的含義，而“cancel”一般翻譯為“取消”并非撤銷。因此，注冊商標連續(xù)三年不使用的法律后果應為權(quán)利的滅失，任何人均可以申請注銷該商標，而不是由商標局撤銷。

 

       而商標權(quán)權(quán)利滅失或者注銷商標的理論基礎(chǔ)則在于連續(xù)未使用可以推定權(quán)利人已經(jīng)不再有意愿保留該商標，進而在客觀上放棄了注冊商標權(quán)，即連續(xù)三年不使用構(gòu)成權(quán)利人放棄注冊商標權(quán)的推定，這種推定可以通過權(quán)利人提交具有繼續(xù)使用商標的意圖或證據(jù)而推翻。采取“權(quán)利放棄推定”的觀點更為符合商標權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)屬性。既然商標權(quán)為權(quán)利人享有的專有權(quán)利，那么權(quán)利既可以行使，也可以選擇不行使，權(quán)利人享有充分的自由，這原本是權(quán)利的應有之義。正是從該意義上，有觀點認為：“商標權(quán)的保護期限是有限的，只要商標在注冊后的3年內(nèi)使用過，其后該商標是否使用應由商標所有人自由決定，由市場規(guī)律去支配商標所有人的行為，這更加符合市場經(jīng)濟的規(guī)律。假如商標所有人中斷使用自己的注冊商標，10年期滿后其商標權(quán)自然喪失，法律沒有必要規(guī)定提前將其撤銷，如果停止使用的商標要申請續(xù)展，立法上是否可以考慮在續(xù)展條件上設(shè)限，排除長期不使用的商標繼續(xù)享有權(quán)利，或許這樣規(guī)定更加科學。”[19]

 

       筆者認為，該觀點只看到了商標權(quán)的權(quán)利屬性，而忽視了其同時具有的義務(wù)屬性。與專利權(quán)、著作權(quán)不同，商標權(quán)雖然屬于權(quán)利人享有的專有權(quán)利，但商標權(quán)的市場性決定了其必須在市場中使用才具有價值，而且使用不是“一勞永逸”，而是需要持續(xù)的使用。在此意義上，商標權(quán)人行使權(quán)利的自由又是受到限制的，即其雖然可以選擇不實際使用商標，但要承擔一定的不利后果，如果連續(xù)三年未使用，法律會推定權(quán)利人事實上放棄了商標權(quán)，這正是商標權(quán)人不履行使用商標義務(wù)而面臨的不利后果。正如同物權(quán)法中的“拋棄物”制度，商標權(quán)亦可以通過權(quán)利人的明確意思表示或默示的行為而放棄。“要成立商標或商號的放棄，必須滿足兩個條件：權(quán)利人沒有使用；在合理的可預見的未來沒有恢復使用的意圖。兩年不使用是推定放棄的初步證據(jù)。”[20]

 

       相較于撤銷制度，推定放棄制度更符合商標權(quán)的私權(quán)屬性，是在私法理念和體系下對商標權(quán)連續(xù)不使用制度的合理建構(gòu)。在“推定放棄制度下”，商標權(quán)的滅失并不取決于商標局的撤銷，而是連續(xù)不使用商標這一民事法律事實經(jīng)過所產(chǎn)生的法律后果，不僅可以將商標不使用納入民事法律行為這一民法體系下進行解釋，而且可以避免上文提到的撤銷制度可能帶來的法律適用的矛盾和尷尬。例如，在我國，如果商標權(quán)權(quán)利人連續(xù)三年未使用商標，按照權(quán)利放棄的解釋，此時可以推定權(quán)利人放棄了商標權(quán)，那么在商標授權(quán)確權(quán)程序和民事侵權(quán)程序乃至商標刑事程序中，已經(jīng)放棄的權(quán)利便不再予以保護，當事人無需先行通過商標局對注冊商標予以撤銷，人民法院可以徑行判定商標權(quán)是否放棄，因為這本屬于民事法律事實，屬于人民法院可以判定的范疇。而商標權(quán)人放棄權(quán)利的時間點也不再是商標被撤銷之日，而是三年不使用期限屆滿之時，這不僅更符合私法的理念，而且處理結(jié)果更為公平合理。對于在先使用并有一定影響的商標認定而言，有的案件事實上已經(jīng)認可在先使用的商標可以基于長時間的中斷使用而放棄，在北京中怡康經(jīng)濟咨詢有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標異議復審行政糾紛案中，法院即認為，對未注冊商標的保護不僅要判斷時間維度上誰使用在先，同時要判斷是否持續(xù)使用并在相關(guān)公眾中具有一定的知名度。雖然曾在先使用但該使用行為已經(jīng)中斷的，不宜在作為在先注冊商標予以保護。[21]該案的裁判表明即使在先使用并有一定影響的商標，如果長期未使用也無法獲得保護，其背后的理論基礎(chǔ)同樣是商標的推定放棄制度。

 

       從國外的立法規(guī)定看，未采取不使用推定放棄制度的部分國家，對于因不使用而導致的商標撤銷或注銷，在程序上也作出了與其他原因?qū)е律虡顺蜂N不同的規(guī)定，大多將該類程序交由法院居中裁判，而不是由商標注冊部門依職權(quán)予以撤銷，體現(xiàn)了商標權(quán)為私權(quán)的理念。德國《商標和其他標志保護法》第49條系關(guān)于商標不使用而撤銷的規(guī)定，第50條系由于駁回的絕對理由導致商標無效的規(guī)定。該法區(qū)分上述不同情形分別規(guī)定了相應的商標注銷程序。對于因商標不使用而產(chǎn)生的商標注銷程序，第53條規(guī)定：“1.盡管根據(jù)第55條，有向法院提出注銷訴訟的請求權(quán)，基于撤銷（第49條）請求的注銷可以呈送給專利局。2.專利局應當將此請求通知注冊商標所有人，并且要求其告知專利局，是否反對該注銷請求。3.如果注冊商標所有人沒能在通知到達后2個月內(nèi)對該注銷提出反對，則應當注銷該商標的注冊。4.如果注冊商標所有人對注銷提出反對，專利局應當相應地通知該請求提出人，并通知他必須根據(jù)第55條通過向法院提起訴訟，而提出注銷請求。”對于因駁回的絕對理由提起的注銷程序，第54條則規(guī)定：“1.由于駁回的絕對理由（第50條）的注銷請求，應當向?qū)＠痔岢?。任何人可以提出這樣的請求。2.應當同時繳納收費表規(guī)定的費用，在沒有繳納費用的情況下，應當認為沒有提出該請求。3.當已提出一項注銷請求或已依職權(quán)啟動注銷程序時，專利局應當相應通知注冊商標所有人。如果他在該通知送達后的2個月沒有對該注銷提出反對，則應當注銷該注冊。如果他對該注銷提出了反對，則應當執(zhí)行注銷程序。”因此，在德國，基于絕對理由導致的商標注銷，應當通過專利局主導的注銷程序；而因連續(xù)不使用而導致的商標注銷最終應當由申請人向法院提出注銷訴訟。而根據(jù)該法第55條第一款的規(guī)定，基于撤銷（第49條）或者由于在先權(quán)利提起注銷請求的訴訟，應當針對注冊的商標所有人或其權(quán)利繼受者提出。根據(jù)《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（1994年2月5日94-102號法律）第L．714-5條的規(guī)定，無正當理由連續(xù)5年沒有在注冊時指定的商品或服務(wù)上實際使用商標的，其所有人喪失商標權(quán)利。任何利害關(guān)系人均可向法院提起失效訴訟。訴訟請求只涉及部分指定商品或服務(wù)的，失效則只涉及有關(guān)商品或服務(wù)?！栋＜爸R產(chǎn)權(quán)法》第九十一條亦規(guī)定：“有管轄權(quán)的法院如果認定商標連續(xù)五年沒有得到實際使用，可以根據(jù)利害關(guān)系人的請求，作出可執(zhí)行的裁決，撤銷商標注冊。”